老夫有所爱

 薛兆丰
2008年6月30日《经济观察报》“法与经济学”专栏
(注：本文转自薛兆丰作品)

四川高中教师范美忠，在地震时本能地撇下学生跑到球场，事后又为自己辩解（这里）。人们于是围绕“道德”展开了争论。

道德是人群的一种约定。可以这样约定，也可以那样约定。问题只是，约定得不好，社会就难以为继；约定得好，社会就兴旺发达。好与不好，取决于成本效益的计算。当然，不是让每个人在每个场合都重复计算，而是根据特殊时代特殊背景，按概率进行成本效率计算，然后将计算结果当作规范来遵守。

把“帮助跌倒的路人”当作道德，是符合成本效益的；否则，每个人出行的成本会激增。但是，把“开车的人一定要让遇到的路人都搭上顺风车”当作道德，则是不符合成本效益的，那样谁也不会买车了。这就是道德标准的成本核算。同理，要不要留辫子，要不要抗婚，要不要未婚先同居，这些道德标准，都不是一成不变的，都会反复经历成本效益核算。

另外，成本效益核算从来就不是纯粹物质性的。谴责成本效益核算，说它追求纯物质，是对经济分析原理的无知，是对人类行为的无的放矢。要知道，物质与精神根本不可分：明星买一辆蓝博基尼，99%的开销都是用在精神享受上！

那么，在危急关头对别人施以援手的社会道德，是如何在成本效益核算的规范下演化的？

在1908年美国佛蒙特州最高法院判决的Ploof v. Putnam案（注1）中，原告人偕同妻子和两个孩子在湖上划船，遇到风暴，便把船绑到被告人的码头上。被告人的仆人，把绳子解开了。结果船被吹出湖面，原告与妻子和孩子们都掉到湖里，再冲到岸边受伤。最高法院是站在原告一边的，理由是在紧急情况下可以使用他人的领地。这个案子的含义是，别人出事，按照法律你未必可以独善其身，而可能必须作出牺牲。

在1910年美国明尼苏达州最高法院判决的Vincent v. Lake Erie Transport Co. 案（注2）中，一艘货船卸货后，由于遭遇暴风雨，未能及时驶出码头。在大浪反复冲击下，货船撞坏了码头，维修费为500美元。法院判决船主必须赔偿码头的损失。这个案子的第一层含义是，在无法进行讨价还价的紧急关天，可以侵犯别人的财产，但事后必须按照市价赔偿。

马上要补充的是，耶鲁大学两位法学家（G. Calabresi和D. Melamed）写过一篇叫《财产规则、责任规则和不可让渡规则：天主教的一个观点》（注3）的名文。文章说，在紧急关头损人利己，事后再按照市价进行赔偿，只能是不得已而为之，社会不应该鼓励这种做法。这是因为，事后的侵权赔偿金额，并不是由产权所有者定的，而是由第三者（如法院或仲裁机构）按照社会的一般标准武断地定的。换句话说，在紧急情况下，私有产权从受“财产规则（先谈妥后出售）”的保护，临时变为受“责任规则（先被侵犯后索取赔偿）”的保护了。如果这种替代受到纵容，那么个人的权利就得不到充分的保护。有人主张一概用罚款代替坐牢。那不适当，因为那会鼓励人们随意去侵害那些他们本来用市价是买不到的财产。

这个案子的第二层含义，是我怀疑法官未必判得对——只是未必对，而不是肯定错。这是因为没有证据表明，法官考虑过那场风暴是否属于极其罕见的。如果那场风暴在当地是比较常见的，那么码头的主人就很可能比外来的船主更了解情况。如果是那样，就应该由码头的主人担负起预防事故和购买保险的责任。若是如此，那么船主即使撞坏了码头，也不应赔偿。

这就说到了衡量侵权案子最重要的成本效益原则，即汉德法官在1947年提出的“汉德公式（Learned Hand Formula）”。这个原则是说，侵权案的被告人，只有当他为避免意外所担负的成本（B），小于由于他不作为而发生意外的概率（P）与意外造成的损失（L）的乘积，即B﹤P×L时，他才对意外的发生负有民事责任。

波斯纳（R. A. Posner）法官在1986年对Davis v. Consolidated Rail Corporation案（注4）的判词，生动地示范了这个公式的运用。案中原告是列车的安检工人。案发当日，他驾驶汽车来到一段列车前准备工作。这时，有一个拿着无线电报话器的工人看到他。不久，当他钻到列车下面进行检查时，列车忽然开动并使他致残。他因此向铁路公司索赔3 百万美元。

波斯纳逐条分析原告的三项索赔理由。第一，原告认为那个拿着报话器的人应该向司机报告他看见了原告。波斯纳认为这是不合理的。那个人不会想到原告会从车里爬出来并钻到列车底下去（概率极低）。第二，原告认为司机应该确认列车底下没人才可开动列车。波斯纳认为这也不合理。那么长的列车，检查一遍都要半小时，是不是回来又要再坚持一遍呢（避免事故的成本太大）？第三，原告声称没有听到司机在开车前鸣笛。这合理！波斯纳说，司机为了避免意外事故所担负的成本，即在列出开动前拉响汽笛警示，是非常小的，小得足以比发生意外的概率与意外造成的损失的乘积小。这么小的责任，被告都没履行，波斯纳于是判原告胜诉。

回到范美忠事件现场，当事人是一群未成年人教学活动的常务主持，当然有理由探讨他的责任。其责任如果是零，那么他可以拔腿就跑；责任大一点，他就应该大喊一声才以身作则拔腿就跑；再大一点，就应该等学生先跑；还要再大一点，就应该跑到操场后再钻进别的大楼，直到全校学生都出来了为止……

我的看法是：不管公众和学校怎样界定教师的责任上限，范美忠大喊一声“快跑”是起码的，但他没说自己喊过，他喊过的只是“不要慌！地震，没事！”，后来就自己先跑了。若确实如此，则可以判定他没有履行最轻微的责任——尽管他的责任上限或许应该更大。幸好，没有学生受伤，无伤害就无赔偿，故不存在家长追究责任的问题。但是，若有学生因为没有及时跑出课室而受伤，那么范美忠就应该负有民事责任，因为他在自己单独主持的活动中，没有为避免重大事故作出最轻微的努力。

注释：

1. Ploof v. Putnam, Supreme Court of Vermont, 1908, 81 Vt. 471, 71 A. 188.

2. Vincent v. Lake Erie Transport Co., Supreme Court of Minnesota, 1910, 109 Minn. 456, 124 N. W. 221.

3. Calabresi, Guido and Melamed, A. Douglas (1972), “Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral,” 85 Harvard Law Review, 1089-1128. Reprinted in Ackerman, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Boston, Little Brown, 1975, 31-48.

4. Davis v. Consolidated Rail Corporation, United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1986, 788 F. 2d 1260.

 ——————————————以下为牛博网网友在本文下的回复——————————————

 
[匿名] 来分析下这几个案件，看看谁是荒谬的 [218.58.8.*] @ 2008-6-28 8:17:36 

第一：受害人是向铁路公司索赔，不是向火车司机索赔换言之，如果学生真要起诉，也要先向学校索赔；

第二：火车是火车司机驾驶的，属于职责范围之内，所以，火车司机必须尽到谨慎义务；

地震不是范跑跑诱发的，火车司机需要向火车引发的行为负责，难道薛老师要让范跑跑向地震负责？

第三：根据常识，我们知道火车开车前一般要鸣笛，这说明这对于司机是一个常识，司机对这个行为耳濡目染；可是对于范跑跑来说，他并没有经历过任何的救灾培训，换言之，他根本不具备这种“常识”，如何做到？

第四：受害人是铁路公司雇员，在履行职务过程中受到的伤害并非故意－－他没有听到鸣笛，那么，雇主－－铁路公司自然要承担赔偿责任。如果按照这个推理的话，也许真正提起诉讼的应该是范跑跑，你看，我作为学校的员工，你学校缺乏履行安全教育的义务，在地震中至我于危险的境地，依照薛老师的逻辑，范跑跑和学生都应当起诉学校得不作为！

在Ploof v. Putnam和Vincent v. Lake Erie Transport Co. 中，薛老师偷换概念！这两个案子是第三人索赔，和火车案和范跑跑事件根本不搭边。用民法的用语说，这属于紧急避险造成他人财产损失应当负担何种责任的问题。并不是说，紧急避险过程中避险的人和财务之间法律关系。比如在Ploof v. Putnam案件中，，父母和孩子具有法定的救助义务，那么他们之间的关系，才是类似于（我只是说类似）范跑跑和学生的关系，和第三人，本案的受害人无关。比如说，假设范跑跑逃命，慌不择路，弄坏了学校附近第三人的个人财产，这个时候才牵涉到类似于Ploof v. Putnam案件中的赔偿问题。

既然是遵循先例，您这前提得一样才行！！！

为什么总这么些莫名其妙、莫知所为、莫测高深的东西呢？

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太郎，代表日本，或者其他美国扶植的邪恶势力，比如基地啥的。乌龟大师，代表美国。二师父，代表欧洲。二师父率领的五小强，代表英德法意等列强。熊猫，当然只能代表中国了。
——《功夫熊猫》原来也是意识形态的灌输哇——深看《功夫熊猫》寓意，破斯皮博格阴谋

不过当我看到胖胖的阿宝开始说我有一个梦的的时候，我忽然明白了：这其实是一个包裹着中国文化糖衣的阿甘式的美国梦。……之前我听说有人要抵制功夫熊猫时，我深深不以为然。而仔细看了以后，作为一名有良知的青年文学评论家，为了我们民族的将来我不得不呼吁大家抵制这部输出美国意识形态的电影，即使要看也要像我一样用一种批判的眼光去看。
——抵制：功夫熊猫 

对中国人公认的文学大师贬低嘲讽，伤害了一个民族的文学尊严，对文学大师心怀尊敬之心是一个民族的基本涵养，是一个文人的基本修养，我们为出现那样的非常错误、误导舆论的言论深表遗憾，采取攻击文学大师的手法借机炒做更是损害自身形象。……
阅读大师和他们的经典作品其实是一个人的基本文化涵养。不喜欢阅读经典的人很浅薄很空虚，狂妄自大攻击大师和他们的经典作品更是蚍蜉撼树、自不量力。亵渎贬低大师的价值的结果非常可怕，它的不道德性和危害性非常巨大。
—— 韩寒和陈丹青贬低大师伤害谁的尊严

我看王兆山没有啥错，错就错在对他“恶搞”的人；居心不良。山东作协历来是个是非之地，就像前党组书记兼副主席被联名整走一样；有人对王兆山“恶搞”也就不足为奇。在国家灾难时期，那些唯恐天下不乱的人；到底居心何在。那些跟风，推波助澜的人；你又是居心何在？
说王兆山可以做下一届中国作协主席，我看没有啥不可以；一个中国人，一个热爱写作；热爱国家的人，一个有管理才能的人；都可以或可能来做中国作协主席，难道有啥不可以吗？
——关于被“恶搞”的王兆山？

FROM:SINA

在NBA总决赛开始前，那些美国沟施专家、国内体育媒体、各类评论员一致看好湖人夺冠。
然后，我和隔壁小子讨论这个系列赛的时候就说，在总决赛，被一致看好肯定有问题，不是件好事。
结果，湖人丢掉总冠军。第四场的大比分领先被翻盘和第六场的大比分输球，更是成为湖人队史上的耻辱。
还弄得我我好几天不想看NBA的消息。
今天，当欧洲杯过去10多天的时候，我终于看完了迄今为止唯一一场完整的比赛，只因为据说这场比赛会很精彩。
当昨天土耳其淘汰克罗地亚的时候，那些看球的同事说，还好荷兰的实力毕竟比俄罗斯高出一大截，拿下比赛没问题。
大家一致看好荷兰。
结果，3：1，俄罗斯确实打得确实很精彩。
只是俄罗斯。
而荷兰呢？消失了一整场的范尼在比赛第86分钟的时候，灵光一闪，或者说，就叫回光返照吧，荷兰终于获得了一个输得更彻底也更耻辱的机会。套用当年某大学老师的话“丑也要丑得有个性”来说，输也要输得够彻底。
整场比赛，荷兰的前锋们都没创造什么好的机会，倒是后卫们一次次不遗余力地为俄罗斯前锋们创造着各种各样的机会。
感谢俄罗斯的前锋吧，要不然，最后的比分牌上应该是5：1，6：1，7：1（不做加时不加时考虑，只是数字的简单叠加）。
所以，2008年，千万别被一致看好，不但篮球、足球，还有即将到来的8月8日的奥运会。